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微商容易碰触的刑事法律风险!

发布时间:2017-12-29来源:微商货源网发布者:微商货源-小薇
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详细信息

   一些“微商”存在侥幸、跟风、从众心理,暴利驱使、知假售假,认为大家都在卖都没事“法不责众”的心理作祟,以为是民事关系,未意识到触犯刑法。但“微商”里不是法外乐园,“微商”因触犯刑法被判刑的新闻屡见不鲜。与传统的电子商务平台不同,以“微商”为代表的具有社交属性移动网络销售模式,无条件的市场准入、执法监管及内部监控机制的滞后,使得“微商”里充满了更多的不确定因素和法律风险。

微商的刑事法律风险

一.售假类犯罪:销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪、生产、销售伪劣产品罪 


案例

2015年3月至同年12月间,被告人邹某某,从事销售手机和手机配件产品。邹某某从深圳购进假冒注册商标的三星、苹果牌手机后,通过微信网络的方式进行批发和零售。案发后,侦查机关在邹某某的店铺内查获其尚未销售的三星、苹果牌手机共计150部,经鉴定均为假冒注册商标的三星、苹果牌手机,经物价部门估价鉴定金额为91700.00元。法院认为被告人邹某某明知其购买及销售的“苹果手机”“三星手机”均为假冒注册商标的商品,仍大量销售,扰乱市场秩序,犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑二年。    


律师解读

因为微商并非电子商务经营者,无需实名认证,且微商一般都没有进行工商注册登记,也没有产品监督,产品质量可能没有保证,这就意味着消费者权益无保障。如果商家明知商品系假冒注册商标的商品而予以销售,销售金额达5万元以上的,则以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

如果微商明知是侵权复制品而予以销售的,违法所得数额巨大,达到10万元以上的,则构成销售侵权复制品罪。刑法第217条规定侵权复制品包括未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品。

若微商销售的产品中有掺杂、掺假,以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况,销售金额满5万元以上不满20万元,则构成生产、销售伪劣产品罪。


二.组织、领导传销活动罪 


案例

2013年1月,被告人骆计划、吴谋磊、王飞谋划了“微商e行”传销项目,“微商e行”传销组织以每人缴纳1000元至72000元不等的资金,成为“微商e行”股东会员后,可以获得每日几十元至上百元不等的股息,会员又继续发展下线会员后,可从发展的下线人员按数量、层级中获取推荐奖、对碰奖及层奖等返利。法院认为,被告人骆计划、吴谋磊、王飞、柳凤英、文显发违反国家法律规定,要求参加者缴纳一定费用,获得加入“微商e行”的股东资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达468万余元,情节严重,其行为均已构成组织、领导传销活动罪,被告人王飞犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十五万元;被告人柳凤英犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元;被告人文显发犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元。


律师解读

微商的代理销售模式比较普遍,易盈利,其主要特点是“拉人头”、“团队计酬”、“收取一定入门费”,微商的分级代理模式主要是以产品为基础,购买的产品越多,级别越高,发展代理成了主要盈利方式。这种卖代理的销售模式与传销的特点相对应。微商的此种营销模式是否构成传销犯罪的关键在于其盈利的方式是依赖于下线的会员费还是依赖于产品的利润空间,如果商家通过无限制的代理,依靠发展下线盈利,产品低劣或者根本不存在实物产品,则其构成刑法第224条规定的组织、领导传销活动罪。  


三.非法经营罪


案例

2015年3月至2015年7月,被告人刘某某在未经烟草专卖行政主管部门许可、无相关烟草专卖许可的情况下,擅自向白某销售卷烟,销售金额共计人民币471664元。法院认为,被告人刘某某、宋某某违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无相关专卖证件,非法经营烟草专卖品,情节特别严重;被告人郑某违反国家烟草管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无相关专卖证件,非法经营烟草专卖品,情节严重;其行为均已构成非法经营罪。被告人刘某某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六万元。


律师解读

微商经营过程中,涉及非法经营罪的风险行为主要是该罪第一款规定的未经许可经营的专营专卖物品或者其他限制买卖的物品的,如国家限制经营或者特许经营的药品、彩票、烟草等,经营者必须取得行政部门的许可。例如,根据《烟草专卖法》第十二条、第十五条、第十六条、第三十四条规定,从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营,必须分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证。没有上述四个许可证而从事生产、销售烟草专卖品的行为,应当认定为刑法第二百二十五条第(一)项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为”,构成非法经营罪。由此,只要微商的销售行为未取得烟草专卖许可证,就构成了非法经营罪。


四.诈骗罪


案例

2015年3月20日郑某在微商群发了一条需要丝袜的消息,被告人梁某看到后用自己的微信号给郑某发了一段关于丝袜的视频,并谎称自己有现货且可以当天发货,双方谈好价格后,郑某就用支付宝先后分两次给被告人梁某提供的支付宝账号转账8105元,被告人梁某收到货款后,拒不给郑某发货或退款,并拒绝与郑某联系。被告人梁某骗取他人财物,数额较大,其行为构成诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金二万元。


律师解读

因为微商的宣传只在朋友圈的好友,其不受第三方平台的监管,隐蔽性极高,故消费者的购物风险大大提高。如果微商经营者只收钱不发货,具有非法占有目的,数额达到3000元以上的,则涉嫌诈骗罪。


五.走私普通货物、物品罪


案例

许多微商代购海外化妆品、名牌箱包、外国奶粉,这一过程也面临着刑事法律风险。 


律师解读

    微商是否构成走私普通货物、物品罪,主要以携带物品的种类和逃避关税的数额来分析。根据《海关法》的规定,只要个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品,在合理自用、合理数量范围内,就符合法律的规定。


    根据《海关总署关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》(2010年第43号)公告第二条规定:个人寄自或寄往其他国家或地区的物品,每次限值1000元人民币;《海关总署关于进境旅客所携带行李物品验放标准有关事宜》(2010年第54号)公告第1条规定:进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品,总值在5000元人民币以内的,海关予以免税放行。由此,如果个人进境携带的商品不超过5000元人民币就无需申报;如果携带物品超过5000元,则需向海关申报,并案规定缴纳关税。


    此外,根据2016年4月8日起实施的《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》,免税购物金额在维持个人5000元免税限额不变的基础上,允许其在口岸进境免税店增加一定数量的免税购物额,连同境外免税购物额总计不超过8000元人民币,超出的部分则应主动向海关申报,缴纳关税。


    只有走私行为人偷逃应缴税额达到入罪条件或情节严重的情形,才构成走私罪。具体而言,要根据走私的物品种类、物品的价值,走私的数量、偷逃应缴税额的多少来判断走私行为是否构成了犯罪。2014年8月14日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》将偷逃税额10万、50万、250万分别认定为走私罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。情节严重的情形则包括犯罪集团的首要分子、教唆利用未成年人、孕妇等特殊人群走私等。再次,根据《刑法》第153条的规定,如果行为人在一年曾因走私而被行政机关给予两次行政处罚后又走私的,按走私罪论处。即走私行为人在一年内实行走私行为三次及以上,而前两次已被给予行政处罚,在这样的情况下,第三次发现走私行为,司法机关应当直接进行刑事立案侦查处理。 


    故原则上讲,买方以自用为目的,一般不涉及刑事犯罪。需要强调的是我国《刑法》第155条和《海关法》对直接向走私人购买走私商品的,认定为走私罪共犯,但需要数额较大的标准。《刑法》第155条规定:“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的,以走私罪论处。”对于一般购买者来说,主观上往往只是为了购买价格相对便宜质量有保证的商品,其并没有偷税漏税的故意,还够不上刑罚标准。如果买方不是以自用为目的,是海外代购的“二道贩子”,偷逃应缴税额超过10万元的,则涉嫌走私普通货物、物品罪。

关键词:微商的刑事法律风险
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